Antiguamente en Chile la madre tenía la prioridad sobre la tuición o cuidado personal de los hijos. Con el fin de equilibrar la balanza, se estableció un nuevo concepto llamado tuición compartida en el que ambos padres (que estén separados o divorciados) tienen el mismo derecho en la crianza, cuidado y educación de los menores.

Pero, ¿cómo funciona la tuición compartida? ¿En qué consiste? Te lo explicamos a continuación.

Antecedentes

Antes de entrar a hablar de la tuición y la tuición compartida es importante que entendamos el contexto.

Antes de que se promulgara esta Ley en Chile (la ley de tuición compartida), si dos padres se separaban (dejaban de vivir juntos) o se divorciaban (terminaban con su matrimonio) entonces la tuición del o de los hijos le correspondía a la mamá. Sería ella quien se quedaría con el cuidado de los menores (viviría con ellos) y tendría toda la responsabilidad y toma de decisiones en los temas de crianza, educación, etcétera.

Con el fin de lograr que hombres y mujeres tuvieran los mismos derechos, el 2013 se promulgó la ley Amor de Papá que le dio las mismas posibilidades, tanto al padre como a la madre, de quedarse con la tuición de los hijos e introdujo también el concepto de tuición compartida, que hace referencia a que los padres compartan el cuidado personal del menor.

Ahora que entendemos el contexto e historia de esta Ley, avancemos y veamos cómo funciona.

¿Qué es la tuición?

Para poder entender el concepto de tuición compartida debemos entender primero el concepto de tuición.

¿Qué es la tuición? La tuición (o también llamada cuidado personal),  son los deberes y derechos que tiene uno o los dos padres en el cuidado, crianza y educación de los hijos.

Para que se entienda bien, quien tenga la tuición de los hijos deberá en primer lugar darle un hogar al o a los hijos (cuidado); deberá también enseñarle valores y protegerlo (criarlo) y darle una educación tanto en la casa como en un colegio (educarlo).

Quien tenga la tuición tendrá las decisiones respecto a todos los puntos anteriores (¿dónde vivirá el menor?, ¿qué valores cree su tutor que son mejores para el hijo?,  ¿a qué colegio irá el menor?, etcétera). Quien no tenga la tuición no tendrá ninguna injerencia en estos puntos, aunque sea el padre o la madre.

¿A quién le corresponde la tuición?

Este punto ya lo vimos en nuestro artículo de cuidado personal, pero haremos un pequeño resumen:

• Cuando los padres están casados o viven juntos, entonces ambos tienen la tuición y por lo tanto ambos deben darle un hogar, protegerlo y educarlo.
• Cuando los padres están separados entonces la madre tendrá la tuición en una primera instancia, pero el padre puede realizar una demanda y pedir la tuición (si se la otorgan será él quien tendrá las responsabilidades y toma de decisiones antes mencionada y si no se la otorgan será la madre).

Hay más opciones, pero pueden ver este tema en profundidad en el siguiente artículo.

Ahora bien ¿qué pasa si los padres están separados y ambos quieren tener el cuidado personal (responsabilidades y toma de decisiones en los puntos de crianza, cuidado y educación)? Bien, ahí entra el concepto de “Tuición Compartida” que explicaremos a continuación.

¿Qué es la tuición compartida?

La tuición compartida es un régimen donde el cuidado personal de los hijos está a cargo tanto de la madre como el padre. Ambos tienen los mismos derechos de participar en forma activa y equitativa en el cuidado, crianza y educación de sus hijos.

Lo anterior es muy importante. ¿Por qué? Porque con esta nueva figura legal las decisiones en relación a los hijos se tomarán en familia y ya no sólo lo verá una parte. Esto genera equidad y equilibro entre los padres.

Requisitos para pedir la tuición compartida

El único requisito para poder pedir la tuición compartida es que ambos padres estén separados o divorciados. Si se cumple con este requisito podemos pasar al siguiente punto: pedir la tuición compartida.

¿Cómo pedir la tuición compartida?

Este punto es importante. ¿Cómo logra un padre y una madre que por Ley (regulado y escrito) ambos tengan la tuición?  La tuición compartida se puede pedir de tres formas y sólo después de que la pareja esté separada.

• Acuerdo escrito: la forma más fácil sería llegar a un acuerdo y luego junto a un abogado acercarse a una notaría para realizar una escritura pública que valide y reglamente este acuerdo. Para que el documento sea válido debe estar firmado por ambos padres y debe ser específico en indicar qué días o cuántas veces a la semana vivirá el menor con el padre y la madre.
• Mediación: la segunda forma para pedir la tuición compartida es acudir a una mediación. La mediación es un acto en el que el padre y la madre se sentarán a negociar (junto a un mediador) para llegar a un acuerdo respecto a la tuición (y otros temas). Si se logra llegar a un acuerdo, en este caso de que ambos quieren la tuición compartida y cuáles serán los detalles de este régimen, se generará un acta de mediación con todos estos puntos y será válida legalmente.
• Demanda: si no se llega a un acuerdo (primer punto) ni tampoco se logra en la mediación (segundo punto) entonces se puede realizar una demanda para solicitar la tuición compartida. Si este es el caso, el juez revisará los antecedentes y argumentos y podrá aprobar o rechazar la petición.

Este último punto (la demanda) es muy importante. Si la madre no quiere otorgar la tuición compartida y el padre siente que será lo mejor para el menor, puede solicitarla a través de una demanda. Hay posibilidades reales de obtener este régimen.

Efectos de la tuición compartida

Ya sabemos que con la tuición compartida la crianza y educación de los hijos estará a cargo de ambos padres, pero ¿en qué se traduce (concretamente) esta tuición? Lo revisamos:

• Patria potestad: ambos padres tendrán la representación legal del menor (de su hijo). ¿Qué significa esto? Que podrán administrar los bienes del menor y que ambos deberán representarlo en temas legales.
• Vivienda: ambos padres (en conjunto) deberán darle un hogar al menor. El hijo vivirá por ejemplo 1 semana con la madre, 1 semana con el padre y así sucesivamente.
• Decisiones: ambos padres de forma equitativa y conversada, tomarán decisiones respecto a la educación y crianza del menor (dónde y cómo lo educarán y criarán)

Ejemplo de tuición compartida

Ya sabemos qué es la tuición compartida, cómo se pide y en qué se traduce (cuáles son los deberes), pero ¿cómo funciona en la práctica? Veamos un ejemplo.

Yo Juan Andrés estaba casado con Evelyn. Tras 3 años de matrimonio decidimos separarnos, pero ambos queremos tener la tuición de nuestros hijos. ¿Qué hay que hacer? Hay que pedir la tuición compartida. Aquí se pueden dar tres escenarios.

Ejemplo 1

En primer lugar me puedo sentar a conversar con mi ex mujer para llegar a un acuerdo. Ella exigirá por ejemplo que quiere que nuestro hijo pase dos semanas con ella y luego dos semanas conmigo y así sucesivamente y que yo como padre me haga cargo del pago del colegio y vestimenta mientras que ella comprará todo lo relacionado a la alimentación y recreación (juguetes por ejemplo).

Si yo estoy de acuerdo nos acercamos a nuestro abogado para que redacte todo lo que acordamos y luego nos acercamos a la notaría con este documento para firmarlo y que este acuerdo sea una realidad legal. Si sale todo bien y firmamos en la notaría, ya estaremos compartiendo la tuición de nuestro hijo y si ella o él se niega a entregármelo en los plazos acordados estaría cometiendo un delito y yo podría defenderme legalmente.

Ejemplo 2

Si no logramos llegar a un acuerdo conversando, el padre que quiere la tuición compartida deberá demandar, pero antes de demandar, por obligación (la ley así lo exige), deberá acudir a una mediación familiar (sin mediación no se puede demandar).

¿Cómo acudir a una mediación? Deberá pedir hora gratuita en uno de los centros de mediación en Chile (puedes ver la lista aquí) o pagarle una consulta privada a un mediador para que los atienda.

Una vez pidan hora, la madre y el padre serán citados y se tratará de llegar a un acuerdo sobre la tuición compartida sin tener que ir a juicio (el mediador guiará la conversación y pondrá los puntos sobre la mesa).

Si se llega a un acuerdo se anotarán todos los puntos (pago de alimentos, régimen de visitas, qué días vivirá el niño con la madre y con el padre, etcétera). Ese documento se llama acta de mediación y se presenta luego en los tribunales de familia y quedará validado legalmente para que ambos padres lo cumplan.

Si no se llega a un acuerdo, ya sea porque uno de los padres no asistió a la mediación o simplemente porque no lograron acordar los puntos en común, entonces nace una mediación frustrada y se puede continuar con la demanda de tuición.

Ejemplo 3

Llegamos al último punto. Si la mediación ha sido frustrada y no hay acuerdo, entonces se continua con la demanda de tuición y en el juicio (se pide hora en los Tribunales de Familia), ambos padres junto a sus abogados exponen sus argumentos.

La madre dirá que quiere la tuición completa del menor porque es lo mejor para su hijo y el padre argumentará que quiere compartir la tuición para que exista equidad de derechos y no se debilite la relación con el menor.

El juez con todos los antecedentes (argumentos, lugar donde vive el papá y la mamá, cercanía del menor con sus padres, etcétera), tomará una decisión. La decisión siempre será pensando en el bienestar del o los hijos.

¿Qué puede decidir el juez? Puede decidir que la tuición la tenga la madre, puede aceptar la tuición compartida que se está pidiendo o puede quitarle la tuición a la madre y dársela al padre. Si acepta la tuición compartida será el juez quien decida cuántos días al mes vivirá el niño con la mamá y cuántos con el papá.

Tuición compartida y pensión de alimentos

Para entender este punto debemos hacer una diferencia: La pensión de alimentos NO es lo mismo que la tuición. Son temas distintos y hay que verlos por separado.

La pensión de alimentos son los gastos correspondientes al menor de edad en los items de vivienda, comida, educación y recreación. Ambos padres deben colaborar mensualmente para pagar estos gastos.

Si sólo uno de los padres tiene la tuición (vive con el hijo) es lógico que el otro le pague un monto mensual para que el que vive con el pueda comprar lo que necesita para el menor, pero ¿qué ocurre en el caso de la tuición compartida? Ambos padres colaborarán mensualmente cuando estén viviendo con el menor y pueden llegar a acuerdos en temas específicos como por ejemplo quién pagará el colegio (esto dependiendo de la situación económica de cada uno).

Lo importante aquí es entender dos puntos:

• La tuición compartida no te libera del pago de la pensión alimenticia. SIEMPRE y sólo por el hecho de ser padre deberás preocuparte económicamente de la salud, educación, comida y recreación del menor.

• Lo que sí podría ocurrir es que dejes de pagarle a tu mujer una suma de dinero y lo que te corresponde pagar por tu hijo lo gastes o aportes directamente con él (cuando le corresponda quedarse en tu casa).

¿A quién le corresponde la tuición del menor? ¿Como papá me será imposible pedir el cuidado personal de mi hijo? ¿Puedo perder el cuidado de mi hijo? No se preocupen que en este completo artículo resolveremos todas sus dudas sobre la tuición de los menores de edad. ¡Esperamos sus comentarios!

¿Cuidado personal o tuición?

Antes de entrar de lleno a la materia, es importante aclarar y diferenciar dos conceptos: tuición y cuidado personal. ¿Qué significa cada uno? Lo revisamos en los siguientes puntos.

¿Qué es la tuición?

La tuición es el derecho que tiene el padre, la madre o un tercero, de tener a su cargo a un menor. Salgámonos de los términos técnicos y pongamos un ejemplo para que se entienda.

¿Un menor de edad puede vivir sólo? ¡No! Debe estar bajo el cuidado de una persona. Esta persona sería su tutor ¿por qué? Porque tiene a cargo el cuidado del menor de edad, es decir, tiene la tuición de esa persona.

¿Qué es el cuidado personal?

El cuidado personal es el conjunto de derechos y deberes respecto del cuidado, crianza y educación de los hijos. Dentro de estos deberes y derechos entra también la tuición.

¿A qué nos referimos? A que si por ejemplo la madre tiene el cuidado personal de su hijo, junto con la responsabilidad de educarlo, cuidarlo y criarlo, tiene también la responsabilidad y el derecho de vivir con él, de darle un hogar.

¿Ambos conceptos significan lo mismo?

La respuesta es sí y no. En términos prácticos la tuición hace referencia a que los padres deben vivir con sus hijos (lo tienen a cargo) y el cuidado personal agrega responsabilidades: no sólo deben tenerlo bajo su cargo (vivir con él), deben también cuidarlo, criarlo y educarlo.

¿Cuál es el concepto correcto?

No hay un concepto correcto u erróneo. Entonces ¿por qué se hace una diferencia? Se hace una diferencia simplemente porque la Ley de Chile quiso profundizar en lo que significaba tener a cargo a un menor.

Como dijimos en el párrafo anterior, el concepto antiguo (tuición) hacía referencia sólo a vivir con el menor de edad, pero dejaba fuera aspectos fundamentales como la educación y crianza de la persona.

Con el nuevo concepto (cuidado personal), la Ley mantiene la primera parte (la persona a cargo debe vivir con el menor), pero incluye también responsabilidades (cuidado, educación y crianza).

Como se puede ver, este segundo concepto es mucho más completo.

Para efectos de este artículo y para evitar confusiones entre nuestros lectores, nosotros usaremos ambos conceptos como si fueran lo mismo: tuición y cuidado personal.

¿Qué responsabilidades conlleva el cuidado personal del menor?

La persona que tenga a cargo la tuición o cuidado personal del menor deberá: Criarlo, cuidarlo (darle un hogar) y educarlo.

¿En qué se traducen estos 3 puntos? Se traducen en que la persona a cargo del menor de edad deberá vivir con él, deberá tomar decisiones en el área de la salud (llevarlo por ejemplo a la clínica u hospital, darle sus remedios, etcétera), matricularlo en un colegio, elegir si lo educará bajo una religión, etcétera.

Junto con todo lo anterior, el adulto que tenga la tuición (o cuidado personal) tendrá también patria potestad sobre el niño.

¿Qué significa que tenga patria potestad? La patria potestad es la representación legal del menor y la administración de los bienes. Imaginemos que este menor de edad quiere cambiar su nombre ¿podría hacerlo? Sí, pero tiene que estar representado por su tutor, la persona que tiene la patria potestad sobre esta persona.

Ojo a todas estas responsabilidades. Más adelante veremos que si los padres o la persona que tenga a cargo el menor no cumple con estos deberes, entonces puede perder la tuición.

¿A quién le corresponde la tuición o cuidado personal del menor?

Ya sabemos qué es el cuidado personal, en qué se diferencia de la tuición y qué responsabilidades conlleva, pero ¿a quién le corresponde este cuidado? Aquí se pueden dar distintas situaciones:

• Si los padres viven juntos, entonces ambos tienen el cuidado personal de los hijos. ¿Qué significa esto? Que el papá y la mamá (juntos) deberán darle un hogar, deberán cuidar, deberán criar y deberán educar a su o sus niños.
• Si uno de los padres fallece, entonces el padre o la madre sobreviviente tendrá a cargo el cuidado, crianza y educación de su hijo (tuición).
• Si el hijo o hijos son reconocidos sólo por la madre (el padre no los reconoce), entonces la madre tendrá el cuidado personal del menor.
• Si los padres están separados o divorciados, entonces en una primera instancia la tuición la tendrá la madre. El padre podrá reclamar la tuición, pero esto lo veremos en el siguiente punto.
• Si ambos padres fallecen, la tuición la tendrán los familiares más cercanos. En primera instancia los abuelos, si no hay abuelos los tíos (hermanos de los papás) y así sucesivamente.
• Si los padres están inhabilitados para cuidar a sus hijos se seguirá el mismo proceso antes mencionado (familiares más cercanos). Sobre este punto, hay que realizar una demanda y comprobar que los padres no están habilitados para cuidar y criar a sus hijos (lo explicaremos en detalle un poco más adelante).

¿Por qué en primera instancia la tuición le corresponde a la mamá?

Si están separados o divorciados y si hay un ambiente sano y adecuado para el menor, la ley le dará en primera instancia a la madre el cuidado personal. ¿Por qué? Porque se entiende que un menor siempre estará mejor con su mamá que con su papá.

¡Ojo! Esto no significa que el padre no pueda pedir el cuidado personal de su hijo, eso se llama demanda de cuidado personal y lo vemos a continuación.

Demanda de cuidado personal

Ya sabemos qué es, qué responsabilidades conlleva y a quién le corresponde la tuición o cuidado personal, pero ¿qué ocurre si otra persona (el padre o los abuelos por ejemplo) quieren tener la tuición del menor? Si este es el caso se debe realizar una demanda de cuidado personal.

Esta demanda tiene como objetivo lograr que otra persona obtenga la tuición de los hijos y se puede realizar bajo los siguientes argumentos:

• Descuido del menor: si existe maltrato, descuido u otra causa justificada que afecte el bienestar del menor, entonces se puede realizar una demanda de cuidado personal para obtener la tuición del niño.
• Interés del menor: el segundo argumento son los intereses del hijo en cuestión. Si hay una relación afectiva más cercana a un padre que al otro y el contexto económico y social puede ser positivo para el menor, entonces hay un caso más que válido y justificado para pedir la tuición.

Requisitos para realizar una demanda de cuidado personal

Existen sólo dos requisitos para poder realizar una demanda de tuición. ¿Cuáles? Tener un argumento sólido (los mencionamos en el punto anterior) y realizar una mediación previa.

¿A qué nos referimos con una mediación? La Ley en Chile obliga que antes de comenzar con una demanda de cuidado personal, se realice una mediación. Una mediación es es un proceso en el que las partes afectadas (el padre y la madre) tratarán de llegar a un acuerdo sin tener que pasar por un juicio.

Funciona de la siguiente forma: el padre y madre asistirán a una o más reuniones con un profesional capacitado que se llama mediador, y en estas reuniones plantearán sus puntos, argumentarán porque quieren tener la tuición de los hijos y tratarán de llegar a un acuerdo.

Si logran llegar a un acuerdo se firmará un acta de mediación y esta tendrá validez como si fuera una resolución legal (habrá que respetarla).

Imaginemos que el papá quiere demandar para tener la tuición de su hijo. Presenta una demanda de cuidado personal, pero el juez antes de comenzar el proceso legal los manda a una mediación. En esta mediación se logra un acuerdo y la madre acepta que el padre tenga el cuidado personal. ¿Qué ocurre entonces? Se firma el acta y ¡listo! el padre obtiene la tuición.

¿Qué pasa si no se logra llegar a un acuerdo en la mediación? Si no se llega a un acuerdo, entonces el juicio continúa adelante y es ahí donde el juez decidirá finalmente quien debe quedarse con el cuidado del menor (si le da la razón al padre o si el menor debe seguir con su mamá).

¿Qué considera el juez para otorgar la tuición?

Ya conocimos la demanda de cuidado personal y los requisitos para realizarla, pero ¿cómo funciona la ley? ¿en qué se fija el juez para darle la tuición a un padre u otro? El juez y la ley siempre pondrán por delante el bienestar del hijo. Esa es la prioridad y en base a eso se tomará la decisión. Dicho esto, veamos la lista de prioridades que considera:

• Vinculación afectiva: este punto es clave. ¿cuál es la relación del padre con su hijo? ¿cómo es la relación de la madre con el menor? ¿existirá un buen ambiente familiar si se va con su papá o mamá?
• Aptitud de los padres: ¿es capaz el padre de otorgar un buen cuidado emocional, económico y social a su hijo? ¿la madre está capacitada para garantizar el bienestar del menor?
• Opinión del menor: ¿qué dice el menor? ¿con quién se siente más cómodo? ¿con quién prefiere vivir? Sobre este punto, si bien no es el hijo quien decide, sí se toma en cuenta lo que quiere.
• Domicilio de los padres: ¿dónde vive la madre? ¿dónde vive el padre? ¿en qué ambiente social se ha desarrollado el menor toda su vida? ¿dónde tendrá un mayor bienestar?

Como ven, todos los puntos aquí descritos piensan siempre en el cuidado y bienestar del hijo. Ese es el punto clave para el juez.

Demanda de tuición y pensión de alimentos

Atentos todos los padres y madres. Si están separados y uno de los dos no pagó la pensión alimenticia (pudiendo hacerlo), entonces el juez NO le otorgará la tuición del menor. Es muy importante considerar este punto antes de realizar una demanda.

¿Con quién vivirá el hijo mientras se lleva a cabo la demanda?

Por último y para cerrar el tema de demanda de cuidado personal, es importante aclarar que mientras se desarrolla la demanda en tribunales, el hijo seguirá viviendo en el mismo lugar en el que vivía antes de la demanda. Si el menor vivía con la mamá, entonces seguirá viviendo con ella. Si el menor vivía con el papá, entonces seguirá viviendo con él.

¿Cuándo realizar una demanda de cuidado personal?

La demanda de tuición se puede realizar en 3 casos: cuando los padres están divorciados, cuando los padres están separados (no viven juntos) o cuando un tercero (los abuelos por ejemplo) quieren pedir la tuición.

Tuición y divorcio

Ya hemos visto todos los puntos (qué es la tuición, a quién le corresponde y cómo se realiza una demanda de tuición), pero ¿qué ocurre cuando hay un divorcio?

Si hay un divorcio de mutuo acuerdo, los padres del menor deben estar de acuerdo en divorciarse, en quién se quedará con la tuición de los hijos, cuánto, cómo se pagará la pensión de alimentos y cómo será el régimen de visitas.

Como están de acuerdo, dejarán esto escrito en un documento legal y no habrá más problemas. Ambos padres deberán respetar sus acuerdo.

Ahora bien, si los padres se están divorciando de forma unilateral, entonces significa que no han llegado a un acuerdo en uno o más puntos de los antes mencionados. ¿Quién se quedará entonces con la tuición? Como ya dijimos en una primera instancia el juez se la dará a la madre del menor, pero luego del divorcio el padre podría demandar el cuidado personal de los hijos (la demanda que explicamos más arriba).

Por último si se están divorciando de forma culposa significa que a una de las partes tiene que haber faltado a los compromisos y deberes que conlleva un matrimonio. Puede haber faltado a estos compromisos y deberes siendo infiel, alcohólico, golpeador, etcétera. Considerando que los argumentos son bastante graves y afectan el bienestar de una familia, entonces es muy probable que la tuición se la darán al afectado (aunque el afectado sea el padre y no la madre).

Tuición y separación

Si existe separación (no divorcio), significa que la pareja dejó de vivir junta. Bien ¿dónde queda el hijo? Este tema es complicado. La madre podría tomar a su hijo e irse de la casa con él o al revés, el padre tomar al menor e irse de la casa. La ley no especifica esto. Generalmente ocurre que la mamá se queda con el niño, pero nuestra recomendación es llegar a un acuerdo o acudir cuanto antes a tribunales para dejar reglamentado y establecido este régimen de cuidado personal y así evitar problemas.

Recuerden que si la madre se queda con el hijo, el padre puede realizar una demanda de cuidado personal para obtener la tuición y lo mismo al revés: si el padre se va y se lleva al hijo, la madre puede acudir a tribunales y realizar una demanda para obtener la tuición.

Tuición de los abuelos u otros familiares

Llegamos al último punto: ¿se le puede otorgar la tuición o cuidado personal a una persona distinta a los padres? Sí, se puede, pero es decisión del juez (no de los padres ni de la persona que está reclamando la tuición) y la única forma de que se otorgue es realizando una demanda de cuidado personal (lo mismo que explicamos más arriba, pero esta vez no realizada por el padre o la madre si no más bien por quien quiere tener la tuición).

En esta demanda la persona que quiere el cuidado personal deberá demostrar que los padres están inhabilitados para cuidar al pequeño y también que el menor estará mejor con él o ella y no con sus padres.

Es fundamental comprobar que los padres no tienen las capacidades para cuidar a su hijo. Esto es clave, ya que sin este argumento, NO le darán el cuidado del menor.

Tuición compartida

Ya sabemos qué es y cómo funciona la tuición y cómo podemos pedir la tuición de nuestros hijos, pero existe una figura que no hemos detallado y que queremos contarles. Si el padre y la madre están de acuerdo, pueden tener ambos el cuidado personal del menor. ¿Qué significa esto? Que el niño vivirá con su padre y madre en un régimen que acuerden ellos (2 semanas con la mamá, 2 semanas con el papá, etcétera).

Es importante aclarar que para que exista esta figura ambos padres deben llegar a un acuerdo (ya sea en la mediación, tras el divorcio o en juicio por tuición), y que si se logra, ambos padres tendrán influencia y decisión en temas de educación, crianza y cuidado del menor.

Sobre la patria potestad, también será compartida. Es decir ambos padres administrarán sus bienes y representarán legalmente al menor.